Ein öffentlicher Auftraggeber beabsichtigte die Vergabe von Erd- und Rohbauarbeiten. Aus dem Leistungsverzeichnis ergab sich, dass der Auftragnehmer für die Aufnahme und Entsorgung von Bodenaushub verantwortlich sein soll. Die Gebühr hierfür trage jedoch der Auftraggeber. Ein Bieter gab auf Nachfrage des Auftraggebers an, dass die Deponiekosten nicht in dem Einheitspreis enthalten seien. Die Deponiekosten waren allerdings in dem Einheitspreis des Nachunternehmers enthalten, worauf, der Bieter jedoch nicht hinwies. Der Auftraggeber erteilte einem anderen Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot den Zuschlag. Daraufhin rügte der nicht berücksichtigte Bieter die Zuschlagserteilung und forderte Schadensersatz von dem Auftraggeber. Das Landgericht wies die Klage jedoch ab. Auf die Berufung des Bieters hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und entschieden, dass der Ausschluss vergaberechtswidrig war. Der Auftraggeber legte gegen diese Entscheidung Revision ein – mit Erfolg!
Der Bundesgerichtshof stellte fest, dass der klagende Bieter keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns habe. Denn die vergaberechtlichen Vorschriften mit bieterschützendem Charakter begründen kein Recht auf Auftragserteilung, sondern nur das Recht auf Teilnahme am Wettbewerb unter fairen, transparenten und nicht-diskriminierenden Bedingungen und damit auf Wahrung der Chance auf einen Zuschlag. Bieter können folglich nicht die Zuschlagserteilung selbst erwarten. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns kommt daher nur ausnahmsweise in Betracht. Voraussetzung ist, dass der übergangene Bieter den Auftrag bei Beachtung der maßgeblichen Vorschriften hätte erhalten müssen und ein Zuschlag zudem tatsächlich erteilt worden ist. Nur in einem solchen Fall verdichtet sich der Anspruch auf Schadensersatz für den entgangenen, aber tatsächlich anderweitig erteilten Zuschlag.
Hier hätte der unterlegene Bieter gerade nicht den Zuschlag erhalten müssen. Denn Auftraggeber haben ein geschütztes Interesse daran, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden. Versteht ein Bieter die Vorgaben des – eindeutigen – Leistungsverzeichnisses falsch und gibt daher einen deutlich höheren Preis einer Leistung, hier die Deponiekosten, an, die nach dem Leistungsverzeichnis gar nicht zu erbringen ist, so enthält sein Angebot gerade nicht den geforderten Preis. Der klagende Bieter gab im Rahmen der Preisaufklärung nicht an, dass sein Nachunternehmer die Deponiekosten in den Einheitspreis einberechnete. Daher war sein Angebot nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 auszuschließen, so der BGH.