Ein Pachtvertrag stellt nicht automatisch einen öffentlichen Auftrag dar. Denn bei reinen Miet- und Pachtverträgen beschafft der öffentliche Auftraggeber selbst keine Leistung, sondern verwertet eigenes Vermögen.
Eine Auftraggeberin vergab im Jahr 2014 einen Vertrag zur Bewirtschaftung eines Cafés/Bistros in einem Strandbad als „Dienstleistungskonzession“. Nachdem die Parteien über die Wirksamkeit einer Verlängerung stritten, stellte ein anderes Unternehmen einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer, da die Vertragsverlängerungen zwischen ohne öffentliche Ausschreibung erfolgt sei, obwohl es sich bei dem Pachtvertrag um eine Dienstleistungskonzession gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB handele. Nachdem die Vergabekammer der Antragstellerin Recht gab, legte der bisherige Auftragnehmer gegen die Entscheidung sofortige Beschwerde ein.
Das OLG Schleswig-Holstein widersprach der Entscheidung der Vergabekammer mit dem Hinweis, dass diese nach § 155 GWB nur für die Nachprüfung öffentlicher Aufträge und Konzessionen verantwortlich sei. Bei der Verlängerung des als „Mietvertrag“ bezeichneten Vertrags handele es sich nämlich in der Sache um einen reinen Pachtvertrag. Denn die Auftraggeberin beschaffte hier nichts, sondern bot selbst eine Leistung an und verwertete ihr eigenes Vermögen. Vorliegend hat die Auftraggeberin weder die Versorgung der Badegäste des Strandbads beschafft, noch durften Veranstaltungen durch den Auftragnehmer nach seinen Wünschen durchgeführt werden.
Der verlängerte Mietvertrag stellte damit weder einen öffentlichen Auftrag noch eine Konzession dar. Ersteres ist nämlich ein entgeltlicher Vertrag eines öffentlichen Auftraggebers zur Beschaffung von Leistungen. Die Konzessionen setzt dagegen typischerweise ein Dreiecksverhältnis (Auftraggeber, Dienstleistungserbringer, Nutzer) und eine Verlagerung wirtschaftlicher Risiken voraus. Auch diese Anforderungen erfüllte der Mietvertrag nicht.
Hierfür wäre Übernahme des wirtschaftlichen Risikos durch den Vertragspartner nötig. Im Gegenzug darf der Vertragspartner die erzielten Einkünfte durch die Erbringung der Dienstleistung behalten. Eine zusätzliche Bezahlung durch den Auftraggeber ist möglich, aber nicht zwingend.