Eine Gemeinde vergab einen Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG an ihren Eigenbetrieb. Ein anderer Netzbetreiber rügte die Auftragsvergabe als vergaberechtswidrig – mit Erfolg.
Der BGH entschied, dass die zwischen der Gemeinde und dem Eigenbetrieb abgeschlossenen Strom- und Gas-Konzessionsverträge unwirksam sind. Der Eigenbetrieb habe demnach auch keinen Anspruch auf die Übertragung des örtlichen Strom- und Gasnetzes. Nimmt ein Eigenbetrieb der Gemeinde am Wettbewerb teil, so muss sich die Vergabestelle der Gemeindeverwaltung nämlich personell und organisatorisch vollständig von dem Eigenbetrieb trennen. Hierfür ist eine vollständige Trennung der Organisationsstruktur erforderlich. Nur so kann sichergestellt werden, dass ein Informationsaustausch zwischen den Mitarbeitern im Eigenbetrieb und der Vergabestelle nur im Rahmen des Vergabeverfahrens erfolgt. Das äußere Erscheinungsbild einer objektiven Vergabestelle muss gewahrt bleiben. Insbesondere soll nicht der Eindruck einer Bevorzugung des Eigenbetriebs entstehen, schon der „böse Schein“ mangelnder Objektivität soll vermieden werden.
Hier fehlte es bereits an einer vollständigen Trennung zwischen der Leitungsebene der Vergabestelle und den Stadtwerken. Für einen Verstoß gegen das Trennungsprinzip genügt schon die strukturelle Beeinträchtigung des Wettbewerbs, sofern in der personellen Aufgabenverteilung Interessenkonflikte bestehen, die die Neutralität der Vergabestelle gefährden könnten. Ein Nachweis einer konkrete Doppelbefassung von Mitarbeitern des Eigenbetriebs oder der Vergabestelle ist nicht erforderlich, so der BGH. Hier lagen objektive Befürchtungen vor, die eine fehlende Neutralität der Vergabestelle rechtfertigten. Das reichte aus, um den Vertrag für unwirksam zu erklären.