Hat ein Bieter einen früheren öffentlichen Auftrag schlecht erfüllt, darf der öffentliche Auftraggeber ihn gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB von der Teilnahme an einem neuen Vergabeverfahren ausschließen. Der Auftraggeber muss den Bieter aber zuvor anhören und eine Prognoseentscheidung dahingehend treffen, ob von dem Bieter eine künftige Schlechtleistung zu erwarten ist.
Der Auftraggeber schrieb EU-weit einen Auftrag über Reinigungsleistungen im offenen Verfahren aus. Nachdem er den Bieter über dessen Ausschluss von der Wertung wegen früherer Schlechterfüllung und über den beabsichtigten Zuschlag an einen Mitbewerber informierte, rügte der Bieter seinen Ausschluss und stellte einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer hielt den Ausschluss wegen nicht vertragsgemäßer Ausführung eines vergangenen Auftrags für zulässig.
Dem widersprach der Vergabesenat nun. Er bestreitet nicht, dass die frühere Schlechterfüllung vorliegend einen Ausschluss rechtfertigt. Allerdings ist der Ausschluss des Bieters aus einem anderen Grund vergaberechtswidrig: Der Auftraggeber hat es unterlassen, den Bieter anzuhören, bevor er ihn von der Wertung ausschloss.
Denn: Auftraggeber sind verpflichtet, Bietern rechtliches Gehör zu verschaffen, so der Senat. Ein E-Mail-Verkehr, in dem ein Auftraggeber zwar die frühere Schlechtleistung eines Bieters rügt, aus dem aber nicht explizit hervorgeht, dass er den Ausschluss des Bieters beabsichtigt, reicht nicht aus. Ein Bieter muss die Möglichkeit haben, Vorwürfe zu widerlegen oder korrigierende Maßnahmen vorzunehmen. Erst dann kann von einer echten Anhörung gesprochen werden. Diese ist Grundlage der Prognoseentscheidung, so der Senat weiter. Mit ihr dokumentiert der Auftraggeber, ob von dem Bieter unter Berücksichtigung der früheren Schlechtleistung mit Blick auf den nunmehr zu vergebenden Auftrag noch immer keine gesetzestreue, ordnungsgemäße und sorgfältige Ausführung zu erwarten ist.
Für Auftraggeber gilt also: Für den Ausschluss eines Bieters nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB reicht es also nicht aus, dass der Bieter schlecht geleistet hat und dies zu einer Sanktion (Beendigung, Schadensersatz oder vergleichbare Folge) geführt hat. Bestehen Bedenken für erneute Leistungsmängel, muss der Bieter zusätzlich angehört und eine darauf aufbauende Prognoseentscheidung getroffen werden!
UVgO: Keine Sanktion erforderlich
Bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte gilt noch eine Besonderheit: Nach § 31 Abs. 2 S. 5 UVgO reicht eine Schlechtleistung aus. Eine Sanktion ist darüber hinaus nicht erforderlich – die Anhörung nebst Prognoseentscheidung aber schon.