Auch Unternehmen, die den Auftraggeber im Vorfeld eines Vergabeverfahrens beraten oder unterstützt haben, dürfen grundsätzlich an dem eigentlichen Verfahren teilnehmen. Gerade bei Forschungs-, Erprobungs-, Planungs- oder Entwicklungsaufträgen ist das keine Seltenheit. Wenn ein solches Unternehmen (sog. „Projektant“) aber Informationsvorsprünge aus seiner Vorbefassung erhält oder das Verfahren in seinem Sinne beeinflusst, ist der Wettbewerb beeinträchtigt.
Vorsprünge sind auszugleichen
Dann ist zunächst der Auftraggeber verpflichtet, alles Erforderliche zu tun, um wieder einen fairen Wettbewerb herzustellen. Als geeignete Maßnahmen kommen insbesondere in Betracht:
- die Weitergabe aller den Auftrag betreffenden Informationen, die das Unternehmen im Rahmen der Vorbefassung erhalten hat
- eine angemessene Verlängerung der Angebotsfrist zugunsten der Unternehmen, denen die Informationen noch nicht bekanntwaren
- die Erlaubnis der Bieter, die Ergebnisse des vorbefassten Unternehmens in die eigenen Angebote einfließen zu lassen
- die Formulierung neutraler Eignungs- und Wertungskriterien, die den Projektanten nicht bevorzugen.
Im Zweifel: Aussschluss des Projektanten
Aus Bietersicht ist dennoch Vorsicht geboten: Zwar obliegt es nicht ihnen, sondern dem Auftraggeber, einen fairen Wettbewerb sicherzustellen. Gelingt dies aber trotz aller Anstrenungen nicht, muss das vorbefasste Unternehmen in letzter Konsequenz vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.
So war es auch im entschiedenen Fall. Die Bundeswehr vergab hier umfangreiche Projektsteuerungsleistungen im Rahmen von Bauarbeiten in einer militärischen Liegenschaft. Das Vergabeverfahren wurde mithilfe eines Projektsteuerers geplant und vorbereitet. Dieser beauftragte einen Nachunternehmer, der sich nun als Bieter an dem Vergabeverfahren beteiligte. Ein Mitbewerber wehrte sich hiergegen und bekam Recht.
Nach Ansicht des OLG Düsseldorf glich der Auftraggeber zwar die wesentlichen Wissensvorsprünge aus. Allerdings bevorzugte er den Projektanten im Rahmen der Angebotswertung. Denn ein Zuschlagskriterium lautete „Durchdringung des Projektinhalts und Nennung eigener Lösungsansätze“. Die hier gestellten Anforderungen konnte der Projektant deutlich besser darstellen, weshalb er sich in der Bewertung von seinen Mitbewerbern absetzen konnte. Denn das vorbefasste Unternehmen war mit dem Projekt naturgemäß besser vertraut als die Mitbewerber und konnte sich so positiv von ihnen abgrenzen. Dies habe sich auch nachweislich ausgewirkt, so der Vergabesenat.
Der Projektant wurde zwar nicht endgültig ausgeschlossen. Allerdings durfte der Auftraggeber auf Grundlage dieser Wertungskriterien auch keinen Zuschlag erteilen.