Häufig bedienen sich öffentliche Auftraggeber bei der Definition ihres Beschaffungsbedarfs oder der Konzeption des Vergabeverfahrens der Hilfe privater Unternehmer. So kann deren Expertise nutzbar gemacht und eine an den Marktbesonderheiten orientierte Ausschreibung durchgeführt werden. Problematisch wird es, wenn sich ein solches Unternehmen auch um den späteren Auftrag bewirbt.
Durch die Beratung des Auftraggebers im Vorfeld der Ausschreibung kann der Wettbewerb verzerrt werden. Denn das vorbefasste Unternehmen kann die Anforderungen des Auftraggebers häufig besser beurteilen und sein Angebot deshalb leichter an die Bedürfnisse des Auftraggebers anpassen als andere, vorher unbeteiligte Bieter. Zudem besteht die Gefahr, dass das vorbefasste Unternehmen den Gegenstand und die Bedingungen des Auftrags mit Rücksicht auf seine eigene spätere Bieterstellung beeinflusst.
Dennoch stellt das OLG Celle (14.4.2016, 13 Verg 11/15) klar, dass ein Ausschluss des vorbefassten Unternehmens vom späteren Vergabeverfahren das letzte Mittel ist. Zuvor muss der Auftraggeber alle möglichen Anstrengungen unternehmen, um bestehende Wettbewerbsvorteile auszugleichen. So kann er den Mitbewerbern Besprechungsprotokolle oder Unterlagen aus den Beratungsgesprächen mit dem vorbefassten Bieter überlassen und die Frist für die Angebotsabgabe angemessen verlängern. Ist eine Wettbewerbsverfälschung aber auch dann nicht ausschließbar und kann sie auch durch das vorbefasste Unternehmen nicht sicher ausgeräumt werden, muss es vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.