Wenn der Auftraggeber dem ausgewählten Bieter zusammen mit dem Zuschlagsschreiben erstmals einen Vertragsentwurf übermittelt, den dieser nicht akzeptiert, ist ein Zuschlag nicht zustande gekommen.
Ein öffentlicher Auftraggeber erteilte einem Bieter in einem Vergabeverfahren zunächst den Zuschlag und übersandte ihm anschließend einen Vertragsentwurf nebst Anlagen, die zuvor nicht in den Vergabeunterlagen enthalten waren. Der Bieter lehnte die Unterzeichnung dieses erstmals vorgelegten Vertrages ab. Der Auftraggeber war der Ansicht, dass ein Vertrag ohnehin bereit auf Grundlage des Angebots durch den Zuschlag zustande gekommen sei. Deshalb forderte er Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages.
Das OLG Celle entschied, dass der Auftraggeber keinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 BGB habe, da kein Vertrag zustande gekommen sei. Denn der Auftraggeber hat das Angebot des Bieters nicht unverändert und wirksam angenommen. Vielmehr hat der Auftraggeber mit seinem Zuschlagsschreiben ein neues Angebot auf Grundlage des zuvor nicht bekannten Vertrags erteilt (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses Angebot lehnte der Bieter jedoch eindeutig ab. Der Bieter durfte hier zutreffend davon ausgehen, dass der Auftraggeber den Vertrag nur auf Grundlage des neuen Vertragsentwurfs schließen wollte, so der Vergabesenat.