Ein öffentlicher Auftraggeber vergab einen Auftrag über die Lieferung von Antigen-Schnelltests zur Selbsttestung auf das Coronavirus im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb. Hierzu forderte der Auftraggeber drei Unternehmen zur Angebotsabgabe auf. Ein Bieter erhielt den Zuschlag. Durch die Veröffentlichung im EU-Amtsblatt erlangte ein anderes Unternehmen Kenntnis von der Auftragsvergabe. Daraufhin reichte das Unternehmen einen Nachprüfungsantrag mit der Begründung ein, dass es durch die Nichtauswahl zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren in seinen Rechten verletzt sei.
Zwar stellte das Bayrische Oberste Landesgericht eine Verletzung der Rechte des Antragstellers fest. Es führte aber zugleich aus, dass eine bloß fehlerhafte Bieterauswahl nicht zur Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB führt. Schließlich habe der Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden dürfen, da ein Fall der äußersten Dringlichkeit i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorlag. Durch die Beteiligung von drei Unternehmen fand also ein ausreichender Wettbewerb statt.
Der Verstoß kann aber Gegenstand einer gesonderten Feststellung einer Rechtsverletzung sein (§ 168 Abs. 2 GWB). Die Wirksamkeit des geschlossenen Vertrags blieb hiervon unberührt.