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Mindestmaß an Wettbewerb auch bei Notvergabe (OLG Rostock, 09.12.2020, 17 Verg 4/20)

Ein öffentlicher Auftraggeber beauftragte ein Unternehmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie mit anlasslosen Massentestungen von Bewohnern und Mitarbeitern in Alten- und Pflegeheimen. Der Vertragsschluss erfolgte ohne vorherige Auftragsbekanntmachung, ein förmliches Vergabeverfahren oder die Einholung anderer Vergleichsangebote. Der Antragsteller, der erst durch die Tagespresse erfuhr, rügte die Direktvergabe ohne jeden Wettbewerb als unzulässig.

Die Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern (VK) wies den Antrag noch unter Verweis auf § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV zurück. Die Direktvergabe sei demnach u.a. aufgrund des raschen Fortschreitens des Infektionsgeschehens geboten gewesen. Der Antragsteller legte sofortige Beschwerde ein.

Mit Erfolg! Das OLG Roststock widersprach der VK. Die Direktvergabe ohne jeden Wettbewerb hätte nicht erfolgen dürfen, da sie nur als ultima ratio in Betracht kommt. Ein solcher Extremfall lag nicht vor. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV reicht nicht aus, um gänzlich von der Vergabe nach den wettbewerblichen Grundsätzen (§ 97 GWB) abzuweichen. Für eine pflichtgemäße Ermessensausübung hätte der Auftraggeber wenigstens einen „Wettbewerb light“ durchführen müssen, indem er zumindest mehrere Angebote einholt. Auf fehlendes Personal kann sich der Auftraggeber nicht berufen, da die vergaberechtlichen Vorgaben nicht von der Personalausstattung abhängig sind.

Die Folge: Trotz Vorliegens äußerster Dringlichkeit ist der Vertrag, aufgrund der fehlerhaften Ermessensausübung des Auftraggebers nach § 135 Abs. 1 Nr. 2GWB, unwirksam.