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Mehrere Angebote eines Bieters führen nicht zu Ausschluss! (BayObLG, 24.06.2021, Verg 2/21)

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb in einem offenen Verfahren Busverkehrsdienstleistungen aus. Hinter beiden eingegangenen Angebote stand dieselbe natürliche Person. Ein Angebot reichte der Bieter in seiner Eigenschaft als eingetragener Einzelkaufmann ein. Das zweite Angebot lautete auf eine GmbH, deren Geschäftsführer und Alleingesellschafter dieser Kaufmann ist. Der Auftraggeber schloss beide Angebote mit der Begründung aus, gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs verstoßen und den Wettbewerb verfälscht zu haben.

Zwar handelt es sich formal um zwei verschiedene Bieter. Der Vergabesenat entschied jedoch, dass die beiden Bieter wegen der gemeinsamen wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen eine wirtschaftliche Einheit darstellen und die Angebote daher wie (Haupt-)Angebote durch ein und denselben Bieter zu betrachten sind. Grund dafür ist, dass die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht eigenständig bestimmt, sondern Weisungen der Muttergesellschaft folgt. Unerheblich ist, dass die „Mutter“ vorliegend keine Gesellschaft, sondern ein eingetragener Einzelkaufmann ist.

Zudem ist nach Auffassung des Senats Art. 57 Abs. 4 lit. d) der Richtlinie 2014/24/EU nicht dahingehend auszulegen, dass auch Bieter, die eine wirtschaftliche Einheit darstellen und abgestimmte Angebote abgeben, hiernach ausgeschlossen werden können. Ein Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs liegt nämlich nur vor, wenn eine kartellrechtliche Norm verletzt wurde. Eine solche Verletzung ist nach dem Konzernprivileg jedoch ausgeschlossen. Auch die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung lag nicht vor.