Öffentliche Auftraggeber können Angebote vom Vergabeverfahren ausschließen, wenn es bei vorangegangenen Aufträgen zu Schlechtleistungen kam. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB verlangt dafür, dass es bei der Ausführung eines früheren Auftrages zu erheblichen oder fortdauernden Mängeln kam und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder vergleichbaren Rechtsfolge führte. Die VK Bund (18.09.2017, VK 2 – 86/17) entschied, dass es sich dabei nicht um einen Auftrag für denselben öffentlichen Auftraggeber handeln muss. Zudem stellt sie klar: Schon die berechtigte Kürzung von Rechnungen infolge Nichterbringung der geschuldeten Leistungen reicht aus, um ein Angebot nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuschließen.
Im vorliegenden Fall schloss der öffentliche Auftraggeber das Angebot des Antragsstellers vom Vergabeverfahren aus, weil dieser bei einem früheren Auftrag erhebliche Schlechtleistungen ablieferte. Mitarbeiter waren mehrfach verspätet oder gar nicht erschienen. Daraufhin bezahlte der öffentliche Auftraggeber einzelne Rechnungen nicht bzw. nicht in voller Höhe. Eine Kündigung sprach er aber nicht aus. Vielmehr ließ er den Vertrag auslaufen und machte von einer Verlängerungsoption keinen Gebrauch.
Die Vergabekammer stellt zunächst fest, dass eine erhebliche Schlechtleistung vorlag. Dies ist jeweils in Bezug auf den konkreten Auftrag zu bestimmen. Hierzu führt die Kammer aus:
„Geht es, um ein anderes Beispiel zu bilden, um die Durchführung von Gartenpflegedienstleistungen in einer Liegenschaft, so mag im verspäteten Erscheinen oder im teilweisen Nichterscheinen von Mitarbeitern zum Arbeitsantritt nicht gleich die Nichterfüllung einer wesentlichen Anforderung liegen. Hier geht es aber um die Durchführung des Winterdienstes für […]. Kommt es zu einem Wintereinbruch, so muss der Winterdienst reibungslos funktionieren.“
Der betroffene Bieter kann dem öffentlichen Auftraggeber nicht entgegengehalten, er habe ihm kündigen müssen, um seine Eignung in einem nachfolgenden Vergabeverfahren abzulehnen. Denn zum einen ging es um Leistungen, für die sich kein kurzfristiger Ersatz finden lässt. Zum anderen kommt die nicht ausgesprochene Kündigung letztlich dem Bieter zugute.
Die interessante Frage, ob das Nichtausüben einer Verlängerungsoption einer Kündigung gleichsteht, ließ die Vergabekammer offen.
Die Möglichkeiten öffentlicher Auftraggeber, untaugliche Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen, wurden durch die Entscheidung Vergabekammer gestärkt. Es muss nicht erst zu Eskalationsstufen wie Schadensersatz oder Kündigung kommen. Vielmehr reicht bereits die berechtigte Kürzung von Rechnungen aus, um einen Angebotsausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu begründen.