Auftraggeber sind nicht verpflichtet, in den Vergabeunterlagen anzugeben, wann eine Bietergemeinschaft zulässig ist. Das hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 17.02.2014 (VII-Verg 2/14) entschieden.
Regel-Ausnahme-Verhältnis
Wie schon in früheren Entscheidungen (vgl. OLG Düsseldorf, 09.11.2011, VII-Verg 35/11 und KG, 24.10.2013, Verg 11/13), betont der Vergabesenat, dass eine Bietergemeinschaft im Regelfall eine wettbewerbsbeschränkende Absprache nach § 1 GWB ist. Denn die Mitglieder verpflichten sich, weder eigene Angebote abzugeben noch mit anderen Unternehmen um den Auftrag zu konkurrieren.
Trotzdem sind Bietergemeinschaften „ausnahmsweise“ (in der Praxis aber in vielen Fällen) zulässig. Wenn etwa die beteiligten Unternehmen erst durch den Zusammenschluss die ausgeschriebene Leistung anbieten können, insbesondere bei Zusammenschlüssen von Unternehmen aus verschiedenen Branchen, ist das kein Problem. Dieser Ansatz ist in der Rechtsprechung der Vergabesenate nicht neu.
Bietergemeinschaft trägt Ausschlussrisiko
Das Regel-Ausnahme-Verhältnis hat aber eine entscheidende Auswirkung auf die Verteilung der Beweislast: Denn die Bietergemeinschaft muss bei Zweifeln beweisen, dass ihr Zusammenschluss nicht den Regelfall, sondern die Ausnahme bildet, weil sie kartellrechtlich unproblematisch ist.
Das Risiko, wegen eines Verstoßes gegen § 1 GWB ausgeschlossen zu werden, trägt also die Bietergemeinschaft selbst. Sie kann nicht einwenden, dass der Auftraggeber nicht abschließend vorgegeben habe, wann eine Bietergemeinschaft zur gemeinsamen Angebotsabgabe gebildet werden darf. Denn über die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften hat nicht er zu entscheiden. Sie ergibt sich vielmehr aus dem Gesetz selbst. Im Zweifel muss die Bietergemeinschaft Rechtsrat einholen.
Wie sollen sich Auftraggeber verhalten?
Die allgemeine Aufforderung in den Vergabeunterlagen, die Gründe für die Bildung einer Bietergemeinschaft darzulegen, begegnet also weiterhin keinen Bedenken. Auftraggeber dürfen auch Beispiele aus der Rechtsprechung nennen, in denen eine Bietergemeinschaft verboten ist. Erscheinen die Angaben im Angebot einer Bietergemeinschaft problematisch, muss der Auftraggeber den Sachverhalt genauer prüfen. Im Zweifel ist von der Zulässigkeit des Zusammenschlusses auszugehen (OLG Frankfurt, 27.06.2003, 11 Verg 2/03). Ist der Zusammenschluss nicht erlaubt, muss die Bietergemeinschaft aber zwingend ausgeschlossen werden. Ein Ermessen hat der Auftraggeber dann nicht mehr.