Bei Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb dürfen öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung eine Höchstzahl von Teilnehmern (hier: 3 Bieter) angeben, die sie zur Angebotsabgabe auffordern. Stellt ein Auftraggeber eine solche Begrenzung auf, ist er für das weitere Verfahren an sie gebunden.
Zugeständnisse verboten
Der Auftraggeber darf dann nachträglich nicht mehr Unternehmen für die nächste Verfahrensstufe zulassen. Dies ist häufig verlockend, wenn ein Bieter Rügen erhebt und mit der zusätzlichen Teilnahme am weiteren Verfahren „beschwichtigt“ werden soll. Das OLG München stellte jedoch klar, dass der Auftraggeber gegen das Willkürverbot und das Transparenzgebot verstieß, indem er einen vierten Bieter zur Angebotsabgabe aufforderte. Die mögliche Verhinderung eines Nachprüfungsverfahrens kann dieses Vorgehen nicht rechtfertigen.
Das OLG Brandenburg hat in seinem Beschluss vom 14.01.2013 (Verg W 12/12) zur Höchstzahl von Vertragspartnern einer Rahmenvereinbarung ähnlich entschieden.