Verstößt der Auftraggeber mit seiner Entscheidung gegen Vergabevorschriften und hat der Bieter den Vergabeverstoß erkannt, so muss er ihn binnen zehn Kalendertagen gegenüber dem Auftraggeber rügen.
Ein Vergabeverstoß muss aber bereits eingetreten oder vollzogen sein. Vorgelagerte Vorbereitungsmaßnahmen des Auftraggebers lösen daher keine Rügeobliegenheit aus. Denn: „Ebenso wenig wie einen vorsorglichen Nachprüfungsantrag gibt es eine Obliegenheit zu einer vorsorglichen Rüge, die zur Verhinderung bevorstehender Vergabeverstöße anzubringen wäre“, so das OLG Jena.
Daher hält das OLG Jena auch ein Anhörungsschreiben an den Bieter, mit dem der Auftraggeber einen möglichen Angebotsausschluss zunächst nur in Aussicht stellt, für eine bloße Vorbereitungsmaßnahme. Erst die tatsächlich getroffene Ausschlussentscheidung löst die Rügeobliegenheit aus.