Legt der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen sog. Muss-Kriterien fest, muss der Bieter diese zwingend einhalten, um keinen Angebotsausschluss zu riskieren. Der Auftraggeber darf sich in einem Verhandlungsverfahren aber vorbehalten, diese Muss-Kriterien nachträglich in Kann-Kriterien umzuwandeln, so die VK Berlin.
Der Auftraggeber verstößt dabei nicht gegen das Verhandlungs- und Änderungsverbot. Denn in einem Verhandlungsverfahren darf der Auftraggeber nur über die Mindestanforderungen nicht verhandeln und diese nicht abändern.
Muss-Kriterien sind aber nicht zwangsläufig Mindestanforderungen. Mindestanforderungen sind nämlich Anforderungen, die das Wesen der Beschaffung charakterisieren und im Laufe des Vergabeverfahrens nicht mehr geändert werden dürfen. Der Auftraggeber muss Mindestanforderungen in den Vergabeunterlagen aber klar und eindeutig bezeichnen.
Ist das nicht der Fall, ist das Muss-Kriterium keine Mindestanforderung und der Auftraggeber darf unter Einhaltung des Diskriminierungsverbots und des Gleichbehandlungsgebots die Muss-Kriterien in Kann-Kriterien abändern.