Ein Auftraggeber darf zum Schutz von Ausschließlichkeitsrechten eines Unternehmens ausnahmsweise das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wählen. Der EuGH stellt nun klar, dass das Verhandlungsverfahren aber nur dann zulässig ist, wenn dem Auftraggeber die Ausschließlichkeitssituation nicht zurechenbar ist.
Zwar sieht Art. 31 der Richtlinie 2004/18/EG eine dahingehende Prüfung nur für Dringlichkeitsvergaben vor. Der EuGH verlangt sie nun aber auch vor einer Verhandlungsvergabe aus Gründen der Alleinstellung.
Denn nach Auffassung des EuGH
„ist ein öffentlicher Auftraggeber verpflichtet, alles zu tun, was vernünftigerweise von ihm erwartet werden kann, um die Anwendung von Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 zu vermeiden und damit auf ein Verfahren zurückzugreifen, das für den Wettbewerb offener ist.“
Mit diesen Grundsätzen wäre es unvereinbar, wenn dem Auftraggeber die Schaffung oder Aufrechterhaltung der Ausschließlichkeitssituation zugerechnet werden kann.
Maßgeblich für die Zurechenbarkeit ist, ob der Auftraggeber im Zeitraum des ursprünglichen Vertragsschlusses bis zur Auswahl des Vergabeverfahren für den neuen, nachfolgenden Auftrag zur Ausschließlichkeitslage beigetragen hat. Die vom EuGH aufgestellten Grundsätze sind auf die Ausnahmevorschrift des Art. 32 der Richtlinie 2014/24/EU übertragbar.