Die Kündigung eines straffällig gewordenen GmbH-Geschäftsführers reicht für eine Selbstreinigung nicht aus, wenn dieser Alleingeschäftsführer der GmbH bleibt.
Ein Unternehmen wehrte sich gegen die freihändige Vergabe eines Bauauftrages ohne europaweites Vergabeverfahren. Ursprünglich führte es den Auftrag selbst aus, dieser wurde ihm aber fristlos gekündigt. Der öffentliche Auftraggeber – eine Messegesellschaft – hatte den Vertrag beendet, weil gegen den Geschäftsführer ein Ermittlungsverfahren wegen Urkundenfälschung läuft. Es besteht der begründete Verdacht, dass er intern nie erfolgte Gutschriften zeichnete.
Zunächst konkretisierte das Gericht seine Rechtsprechung zur Auftraggebereigenschaft von öffentlichen Messegesellschaften (vgl. Städtische Messegesellschaft als öffentlicher Auftraggeber): Trägt der öffentliche Eigentümer faktisch das Insolvenzrisiko, liege keine gewerbliche Tätigkeit vor. Nach dem Vergabesenat sei nicht ernsthaft damit zu rechnen, dass der Eigentümer eine Insolvenz der Messegesellschaft in Kauf nimmt. Denn er unterstützte die defizitäre Messegesellschaft mehrfach finanziell. Daher sei die Messegesellschaft ein öffentlicher Auftraggeber und hätte ein europaweites Vergabeverfahren durchführen müssen.
Das OLG Düsseldorf beanstandete deshalb zwar die Auftragsvergabe ohne erneutes Vergabeverfahren, wies die Beschwerde aber trotzdem zurück, weil das klagende Unternehmen ohnehin vom Vergabeverfahren auszuschließen war. Wegen des Verdachts der Urkundenfälschung sei es nicht zuverlässig und eine Selbstreinigung konnte es nicht nachweisen. Dem verdächtigen Geschäftsführer wurde zwar gekündigt, allerdings war er immer noch Alleingesellschafter. Dies reiche an personellen Selbstreinigungsmaßnahmen nicht aus. Denn nach dem GmbH-Gesetz ist er allein zur Bestellung, Abberufung, Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung befugt und habe so weiter Einfluss auf das operative Geschäft.
Die Entscheidung erging noch zum alten Vergaberecht, ist allerdings auf die aktuelle Rechtslage übertragbar. Denn die Selbstreinigung ist jetzt in § 125 GWB normiert und verlangt ebenfalls „konkrete (…) personelle Maßnahmen“.