Die EU hat mit diversen Drittländern internationale Übereinkünfte geschlossen, die Unternehmen aus allen beteiligten Ländern wechselseitigen Zugang zu Vergabeverfahren in den jeweils anderen Ländern ermöglichen. Bekanntestes Beispiel ist das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA).
Bieter aus Drittstaaten ohne Übereinkunft mit der EU
Das OLG Düsseldorf entschied 2017 (Beschluss vom 31.05.2017, Verg 36/16), dass allen Unternehmen aus Drittstaaten ein Recht auf Einhaltung des Vergabeverfahrens nach § 97 Abs. 6 GWB zustehe. Weder aus vergaberechtlichen Vorschriften noch aus dem GPA ergebe sich, dass der Schutz vor Willkür des Auftraggebers und die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens auf Unternehmen mit Sitz in Europa beschränkt sei.
Das schränkt der EuGH nunein: Nehmen Unternehmen aus Drittstaaten, mit denen die EU keine Übereinkunft schloss, an Vergabeverfahren teil, ist dies nicht von den EU-Vergaberichtlinien gedeckt. Lassen Auftraggeber diese Drittstaatenunternehmen dennoch zur Teilnahme zu, dürfen sie sich jedenfalls nicht auf die Richtlinie berufen und eine Gleichbehandlung mit Bietern foerdern, die aus den EU-Mitgliedsstaaten oder Drittstaaten mit verbindlichen Übereinkünften stammen.
Dürfen Auftraggeber Bieter aus Drittstaaten dennoch zur Teilnahme am Vergabeverfahren zulassen?
Der EuGH betont, dass ausschließlich die EU dafür zuständig ist, den Drittstaatenunternehmen den Zugang zum EU-Vergaberecht zu eröffnen. Die Mitgliedsstaaten dürfen im Umkehrschluss nicht gesetzgeberisch tätig werden, um den Unternehmen die Anwendung des EU-Vergaberechts zu ermöglichen.
Das bedeutet aber nicht, dass diesen Drittstaatenunternehmen gar keine Möglichkeit verbleibt, an den EU-Vergabeverfahren teilzunehmen. Denn Auftraggeber dürfen individuell entscheiden, ob sie die Teilnahme an ihren Vergabeverfahren ermöglichen. Dann muss der Auftraggeber aber in den Vergabeunterlagen die Behandlungsmodalitäten auszuführen, die den Unterschied zwischen diesen Drittstaatenunternehmen einerseits und den Unternehmen aus Drittstaaten, mit denen die EU eine verbindliche Übereinkunft geschlossen hat, widerspiegeln.