Ein Tarif- und Verkehrsverbund für den öffentlichen Personennahverkehr schloss mit einem Anbieter für Fahrradverleihsysteme eine Vereinbarung über Systemsponsoring. Dabei stellte der Anbieter dem Auftraggeber ein Leihfahrradsystem und Werbeflächen für ein Markenbranding zur Verfügung. Das Verhandlungsverfahren führten die Parteien ohne vorherige Bekanntmachung durch, da die Leistungen wegen nicht vorhandenen Wettbewerbs nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden könnten (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV). Ein anderes Unternehmen, welches ebenfalls Fahrradverleihsysteme betrieb, rügte, dass es sich bei dem Vertrag um eine rechtswidrige De-facto-Vergabe handle und stellte einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer stellte fest, dass der Vertrag zwischen Auftraggeber und Anbieter von Anfang an unwirksam sei. Der Auftraggeber legte gegen die Entscheidung sofortige Beschwerde ein – ohne Erfolg.
Das OLG Celle wies die Beschwerde ab und bestätigte die Entscheidung der Vergabekammer. Der geschlossene Vertrag sei von Anfang an nichtig gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfordere ein vom öffentlichen Auftraggeber darzulegendes und zu beweisendes objektives Fehlen von dem Wettbewerb. Eine Ausnahme hierzu sei gem. § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV nur bei sehr außergewöhnlichen Umständen anzunehmen. Demnach durfte für die Auftragsdurchführung kein weiteres Unternehmen in Frage kommen, das über die notwendigen Fähigkeiten und Ausstattungen verfügte. Hierfür hätte eine nähere Markterkundung durch den Auftraggeber erfolgen müssen. Vorliegend existierte zumindest ein weiteres Unternehmen, dass die Möglichkeit zur Auftragserfüllung besaß. Somit kam der Auftraggeber seiner Pflicht nicht nach. Dies führte letztlich zur Unwirksamkeit des Vertrages. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht der Leistungen müsse der Auftraggeber daher ein EU-weites Vergabeverfahren durchführen, so das OLG Celle.