Eine Bieterin gab bei einem Vergabeverfahren über Bauleistungen das wirtschaftlichste Angebot ab. Die öffentliche Auftraggeberin erteilte jedoch keinen Zuschlag, sondern hob das Vergabeverfahren auf. Ein Aufhebungsgrund gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bestand nicht. Nach drei Monaten wiederholte die Auftraggeberin das Vergabeverfahren mit inhaltsgleicher Leistungsbeschreibung und forderte die vorherige Bestbieterin erneut zur Angebotsabgabe auf. Das neue Angebot der Bieterin belegte jedoch nicht mehr den ersten Rang. Den Zuschlag erhielt ein Mitbewerber.
Die ursprüngliche Bestbieterin fordert daraufhin Schadensersatz und entgangenen Gewinn und erhielt nun vom BGH im Wesentlichen Recht.
Die Bieterin darf den Ersatz ihrer Aufwendungen für die Teilnahme am Verfahren verlangen. Nach Ansicht des BGH sind insbesondere auch die Personalkosten ersatzfähig, und zwar ohne konkreten Nachweis für die Angebotserstellung. Denn die eingesetzten Arbeitskräfte haben typischerweise einen Marktwert und sind daher bei wertender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen. Das OLG Naumburg (27.11.2014, 2 U 152/13) lehnte den Ersatz von Personalkosten noch ab.
Ersatz des entgangenen Gewinns erhält die Bieterin jedoch nicht. Der BGH hält daran fest, dass eine Aufhebung ohne Aufhebungsgrund nur dann zum Ersatz des entgangenen Gewinns führt, wenn der Bestbieter bei ordnungsgemäßem Verfahrensverlauf den Zuschlag hätte erhalten müssen.