In einem EU-weiten Vergabeverfahren kamen zwei von drei Bietern in die engere Auswahl. Keiner von beiden Bietern reichte die geforderten Unterlagen zu den benannten Nachunternehmern fristgerecht ein. Daher wurden beide Angebote von der Wertung ausgeschlossen.
Der zweitplatzierte Bieter rügte den Ausschluss und leitete ein Nachprüfungsverfahren ein. Was ihm nicht mitgeteilt wurde: Nicht nur sein Angebot, sondern auch das seines Mitbewerbers wurde ausgeschlossen, und zwar aus demselben Grund.
Obwohl der klagende Bieter im Ergebnis unterlag, entschied die Vergabekammer, dass der Auftraggeber dessen Rechtsanwaltskosten zu tragen hat. Die Beschwerde hiergegen blieb ohne Erfolg.
Die Antragstellerin erklärte, dass sie bei Kenntnis des Grundes für den Ausschluss des Bestbieters keinen Nachprüfungsantrag gestellt hätte. Das OLG wies darauf hin, dass ein Vergabeverfahren nach § 241 Abs. 2 BGB Aufklärungspflichten gegenüber dem anderen Teil begründet. Diese sollen auch vor einer Selbstschädigung schützen. Der Auftraggeber muss das Unternehmen deshalb unaufgefordert über erkennbar entscheidungserhebliche Umstände zu informieren. Die Information ist für den Antragsteller entscheidungserheblich, insbesondere mit Blick auf die erheblichen Kosten eines Nachprüfungsverfahrens.
Der Auftraggeber ist seiner Rücksichtnahmepflicht nicht nachgekommen und muss daher die Rechtsanwaltskosten des Antragstellers tragen. Die Verfahrenskosten wurden ihm auch auferlegt, wegen der Gebührenbefreiung wirkte sich das aber nicht aus.