Änderungen von Vergabebedingungen im laufenden Verfahren (OLG Celle, 24.10.2019, 13 Verg 9/19)

Es kommt vor, dass öffentliche Auftraggeber ihre Vergabebedingungen nach ihrer Bekanntmachung noch einmal ändern. § 132 GWB ist in diesen Fällen nicht anwendbar, denn er betrifft nur Änderungen nach Vertragsschluss.

Zur Änderung zwingender Vorgaben vor Zuschlagserteilung gibt es keine vergleichbare Vorschrift. Das OLG Celle stellt nun klar, dass § 132 GWB in diesen Fällen nicht analog anwendbar ist.

Worum ging es?

Ein Bieter rügte eine Standortvorgabe des Auftraggebers, weil er innerhalb des vorgegebenen Standorts keine geeignete Immobilie gefunden hat. Er bot alternativ eine Immobilie 150m außerhalb des bestimmten Gebietes an. Der Auftraggeber half der Rüge ab und erteilte dem Bieter den Zuschlag. Er gab den anderen Bietern aber nicht bekannt, dass er die Vergabebedingungen geändert hat. Ein Mitbieter, der den Zuschlag daher für unwirksam hielt, stellte einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Ohne Erfolg.

Der Zuschlag ist wirksam, obwohl der Auftraggeber die geänderten Vergabebedingungen nicht allen Bietern mitgeteilt hat. Nach Ansicht des OLG Celle ist § 132 Abs. 1 GWB nicht entsprechend auf Änderungen der Vergabebedingungen während des Verfahrens anwendbar. Dies sei auch mit dem Unionsrecht vereinbar. 

Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB?

Um intransparente Änderungen der Vergabebedingungen durch den Auftraggeber angemessen zu sanktionieren, ist die Anwendung von § 138 BGB sachgerechter, so das OLG. Nach § 138 BGB ist ein Vertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig, wenn der Auftraggeber und ein Bieter mit der Absicht zusammenwirken, einen Dritten zu schädigen. Zudem müssen sie durch ihr Zusammenwirken massiv und in wettbewerbswidriger Weise gegen das Vergaberecht verstoßen. Hierfür gab es aber keine Anhaltspunkte.

Die Entscheidung dürfte eine Ausnahme bleiben. Denn grundsätzlich müssen Auftraggeber Änderungen der Vergabebedingungen allen Bietern vorab transparent mitteilen.