Öffentliche Auftraggeber müssen bei der Vergabe von Aufträgen über nachrangige Dienstleistungen EU-Primärrecht beachten, wenn ein grenzüberschreitender Bezug eindeutig vorliegt.
Schon 2005 entschied der EuGH, dass neben dem Vergaberecht auch das EU-Primärrecht gilt („Parken Brixen“). Der EuGH wies darauf hin, dass dies ebenso für die Vergabe nachrangiger Dienstleistungen gilt. Öffentliche Auftraggeber sind danach verpflichtet,
„die Grundregeln und die allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie die daraus folgende Pflicht zur Transparenz, zu beachten, sofern dieser Auftrag zum Zeitpunkt der Vergabe einen eindeutig grenzüberschreitenden Bezug hat (…).“
Ob ein Auftrag grenzüberschreitenden Bezug hat, müsse anhand objektiver und übereinstimmender Umstände erwiesen sein. Merkmale dafür können etwa sein: Leistungsort, technische Merkmale des Auftrages, Besonderheiten der betreffenden Waren, Beschwerden aus dem Ausland, Leistungserbringung durch ausländische Anbieter in der Vergangenheit. Ein hoher Auftragswert allein reicht aber – jedenfalls im Gesundheitsbereich – nicht aus, um einen grenzüberschreitenden Charakter zu begründen.
Die Entscheidung erging zwar zur alten Richtlinie 92/50/EWG, ist aber auf die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen nach Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU übertragbar. Denn das EU-Primärrecht gilt unabhängig von den jeweiligem Richtlinien.