Auch wenn ein Bieter einen früheren Auftrag mangelhaft ausgeführt hat, kann er nicht automatisch von einem späteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Denn ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB steht zwar im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Er muss aber immer verhältnismäßig sein, weshalb der öffentliche Auftraggeber zunächst eine Prognose aufstellen muss.
Nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB kann ein Bieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn
„das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat“.
In einem Vergabeverfahren schloss der öffentliche Auftraggeber einen Bieter aus, weil er frühere Bauleistungen mangelhaft erbracht hatte. Zu Recht! Die Vergabekammer des Bundes sah eine „wesentliche Anforderung“ bereits deshalb verletzt, weil der Bieter mehrfach auf Klärungsversuche des öffentlichen Auftraggebers überhaupt nicht reagierte. Auch die Kooperationspflicht sei eine Vertragspflicht von wesentlicher Bedeutung.
Obwohl keine identischen Leistungen zu vergeben waren, erklärte die Vergabekammer den Ausschluss für rechtmäßig, weil die Verträge „inhaltlich, örtlich und zeitlich in (…) enge[m] Zusammenhang“ stehen. Die mangelhafte Leistung lag nur wenige Monate zurück und war zum Teil mit der ausgeschriebenen identisch. Der Bieter hatte auch nichts unternommen, um eine wiederholte Schlechtleistung zu verhindern. Der öffentliche Auftraggeber durfte deshalb auf die Schlechtleistung der ausgeschriebenen Leistungen schließen.