OLG Düsseldorf: Auftraggeber dürfen „No-Spy“-Garantien fordern
Das BSI schrieb in einem europaweiten Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach der VSVgV eine Rahmenvereinbarung über Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung aus. Von den Bietern verlangte das BSI, dass sie eine Software anbieten, die keinen Auskunfts- oder Zugriffsrechten ausländischer Nachrichtendienste unterliegt. Solche Zugriffsrechte haben beispielsweise die US-amerikanischen Dienste FBI, NSA und CIA nach dem „USA Patriot Act“.
Das OLG Düsseldorf (21.10.2015, VII-Verg 28/14) bestätigte nun die bisherige Linie der Vergabegerichte. Danach darf die Abgabe einer Garantie zwar nicht als Eignungsanforderung vorgegeben werden. Einem Bieter dürfen nämlich nur Umstände zugerechnet werden, auf die er überhaupt Einfluss nehmen kann. Bei Verpflichtungen, die sich aus der Rechtsordnung seines Ursprungslandes ergeben und denen er sich nicht entziehen kann, ist das nicht der Fall. Allein weil er die geforderte Garantie nicht abgeben kann, darf ein Bieter deshalb nicht für unzuverlässig erklärt werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Bieter infolge dessen zwangsläufig gegen die Vorgaben einer anderen Rechtsordnung – hier die Datenschutzgesetze der Bundesrepublik Deutschland – verstoßen muss. Allerdings darf die Sicherheitsgarantie als besondere Anforderung an die Auftragsausführung vorgeschrieben werden. Der wesentliche Unterschied zu Eignungskriterien ist, dass es sich um eine Vertragsbedingung handelt. Wer ihre Einhaltung nicht zusichern kann, ist zwar nicht ungeeignet, kommt für die Ausführung aber trotzdem nicht in Frage.
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