Mit der am 25.10.2013 in Kraft getretenen 7. VgV-Novelle hat der Gesetzgeber erstmals die Berücksichtigung von personenbezogenen Eignungskriterien als Zuschlagskriterien zugelassen, wenn das benannte Personal erheblichen Einfluss auf die Qualität der Auftragsausführung haben kann. Die §§ 4 Abs. 2 S. 2-4 und 5 Abs. 1 S. 2-4 VgV gelten aber nur für Dienstleistungen der Anhänge I B von VOL/A und VOF.
Erstmals hat nun die für Arbeitsmarktdienstleistungen regelmäßig zuständige 1. Vergabekammer des Bundes in einem Beschluss zu den Voraussetzungen Stellung genommen, unter denen eignungsbezogene Zuschlagskriterien zulässig sind.
Der Fall
Die Bundesagentur für Arbeit sah in einer Ausschreibung von „Maßnahmen zur Berufsausbildung in einer außerbetrieblichen Einrichtung“ folgende Zuschlagskriterien vor:
- Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung
- Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung
- Abbruchquote (nur negative Gründe).
Dabei sollten Aufträge, die ein Unternehmen in Bietergemeinschaft ausgeführt hat, diesem nur dann zugerechnet werden, wenn es bevollmächtigtes Mitglied der Bietergemeinschaft war. Zur Begründung verwies die Bundesagentur für Arbeit auf „technische Gründe“. Dies und die Wertungskriterien rügte ein Bieter als vergaberechtswidrig – mit Erfolg!
Nur Kriterien zu konkretem Personal erlaubt
Zwar dürfen Auftraggeber von Arbeitsmarktdienstleistungen nach neuem Recht ausdrücklich eignungsbezogene Wertungskriterien formulieren. Nach § 4 Abs. 2 S. 2 VgV dürfen sie die dort genannten Kriterien der „Organisation, Qualifikation und Erfahrung des bei der Auftragsausführung eingesetzten Personals“ berücksichtigen. § 4 Abs. 2 S. 3 VgV erlaubt darüber hinaus, dass insoweit auch der Erfolg und die Qualität früherer Leistungen berücksichtigt werden .
Hiergegen, so die Vergabekammer weiter, hat die Bundesagentur für Arbeit mit den von ihr aufgestellten Kriterien verstoßen. Denn die Wertungskriterien beziehen sich allgemein auf frühere vom Bieter durchgeführte Maßnahmen. Ob das von ihm für den konkreten Auftrag vorgesehene Personal in diesen früheren Maßnahmen überhaupt mitgewirkt hat, spielt keine Rolle. Das aber widerspricht dem Zweck der Neuregelung, die ausdrücklich das für den konkreten Auftrag benannte Personal im Blick hat. Nur bezüglich dieses Personals dürfen Auftraggeber eignungsbezogene Wertungskriterien aufstellen. Denn nur dieses Personal kann erheblichen Einfluss auf die Qualität der Auftragsausführung haben.
Benachteiligung von Bietergemeinschaften
Weiterer Kritikpunkt der Vergabekammer: Die ausschließliche Zuordnung vergangener Leistungen von Bietergemeinschaften zu deren bevollmächtigtem Mitglied ist diskriminierend und wettbewerbswidrig. Denn es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach das bevollmächtigte Mitglied einer Bietergemeinschaft den Hauptteil einer Leistung ausgeführt hat. Technische Gründe können eine solche Schlechterstellung nicht bevollmächtigter Mitglieder nicht rechtfertigen. Diese könnten im schlimmsten Fall über umfassende Erfahrungen verfügen, die aber nicht berücksichtigt würden, weil das betreffende Unternehmen in Bietergemeinschaften üblicherweise nicht federführend ist.
Wie sollen Auftraggeber vorgehen?
Auftraggebern ist zu raten, sich streng an den Gesetzeswortlaut zu halten.
Die neuen Regelungen bedeuten eine Aufweichung des „eisernen Grundsatzes“ einer Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien und sind eng auszulegen. Als eignungsbezogene Zuschlagskriterien kommen nur die ausdrücklich in § 4 Abs. 2 S. 2 bzw. in § 5 Abs. 1 S. 2 VgV genannten Kriterien in Frage. Diese müssen auf den konkreten Auftrag und auf das für diesen vorgesehene Personal bezogen sein. Anderenfalls greift die Ausnahmeregelung nicht ein.
Weiterer wichtiger Punkt: Die Kriterien müssen sich deutlich von den aufgestellten Eignungskriterien abheben. Eine doppelte Verwertung als Eignungs- und Zuschlagskriterium ist verboten.
Schließlich dürfen die eignungsbezogenen Wertungskriterien höchstens 25 % der gesamten Gewichtung ausmachen.
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