Öffentliche Auftraggeber dürfen sich grundsätzlich auch als Bieter an Vergabeverfahren beteiligen. Das hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 07.08.2013 (VII-Verg 14/13) entschieden.
Kommunalwirtschaftsrecht als Grenze
Damit knüpft der Vergabesenat an das Urteil des EuGH vom 23.12.2009 (Rs. C-305/08) an. Darin entschied der EuGH, dass sich Universitäten als Bieter an Vergabeverfahren beteiligen dürfen, und zwar auch dann, wenn sie nicht in erster Linie Gewinne erzielen wollen, wie ein Unternehmen strukturiert und ständig marktpräsent sind. Infolgedessen hält das OLG Düsseldorf § 6 Abs. 1 Nr. 3 EG VOB/A, der „Justizvollzugsanstalten und ähnlichen Einrichtungen sowie Betrieben der öffentlichen Hand und Verwaltungen“ einen Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen verbietet, für europarechtswidrig. Denn das Europarecht wollte die Teilnahme an Vergabeverfahren nicht auf unternehmerisch strukturierte Wirtschaftsteilnehmer begrenzen, so der Vergabesenat weiter.
Die Grenze einer Beteiligung öffentlicher Auftraggeber an Vergabeverfahren sieht das OLG Düsseldorf in den Vorschriften des Kommunalwirtschaftsrechts, insbesondere in § 107 Abs. 1 GO NRW (bzw. den vergleichbaren Vorschriften anderer Bundesländer). Hiernach ist eine kommunalwirtschaftliche Betätigung nur zulässig, wenn
- ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert,
- die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Kommune steht und
- der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann (gilt nicht bei Wasserversorgung, Öffentlichem Verkehr und Telekommunikation).
Auch Kommunen bei Wettbewerbsverstößen auszuschließen
Hieran gemessen hielt der Vergabesenat eine Beteiligung der Kommune an einer Ausschreibung zur Errichtung bzw. zum Umbau und einer anschließenden Vermietung einer Polizeiwache an den Auftraggeber zwar für zulässig. Die als Bieterin teilnehmende Kommune war jedoch wegen eines wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens gemäß §§ 97 Abs. 1 GWB, 2 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 EG VOB/A vom Vergabeverfahren auszuschließen. Grund: Ein konkurrierender Bieter wollte ein auf ihrem Gemeindegebiet liegendes Grundstück für die Auftragsausführung verwenden. Das verhinderte die bietende Kommune in wettbewerbswidriger Absicht durch Änderung des bestehenden Bebauungsplans.