Öffentliche Auftraggeber müssen aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz die rechtlichen und wirtschaftlichen Bedingungen der Auftragsausführung klar definieren und im Voraus veröffentlichen. Sie müssen insbesondere vertragliche Pflichten des künftigen Auftragnehmers bekanntgeben, die ein erhebliches finanzielles Risiko bergen und den Angebotspreis erheblich beeinflussen.
Dabei dürfen Auftraggeber in der Bekanntmachung zwar auch auf nationale Rechts- und Verwaltungsvorschriften verweisen. Der Verweis ist aber nur zulässig, soweit die nationale Vorschrift für alle Bieter klar und vorhersehbar ist.
Für Bauaufträge stellt der EuGH insoweit fest:
Für teilnehmende Bauunternehmer ist insbesondere die Garantie von Bedeutung. Daher muss der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen oder im Vertrag die Fristen und wesentlichen Garantieregelungen festlegen. Das schließt Besonderheiten des nationalen Rechts ein.
Entscheidet ein Gericht, dass eine nationale Garantievorschrift für Kaufverträge auch analog auf Bauverträge angewandt werden darf und gibt der Auftraggeber den Inhalt der Regelung nicht bekannt, ist die Vorschrift bzw. ihre analoge Anwendbarkeit insbesondere für ausländische Bieter weder klar noch vorhersehbar.
Denn von ausländischen Bietern kann gerade keine Kenntnis vom nationalen Recht, seiner Auslegung und der Praxis nationaler Behörden erwartet werden.