Ein öffentlicher Auftraggeber handelt nicht stets pflichtwidrig, wenn er nicht das wirtschaftlichste Angebot auswählt.
Zwar kann sich ein Entscheidungsträger der Untreue gem. § 266 StGB strafbar machen, wenn er gegen interne Befugnisse, Verträge nur bis zu einer bestimmten Wertgrenze abzuschließen, verstößt. Ebenso kann ein Verstoß gegen die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit strafbare Untreue darstellen.
Bei Ermessensentscheidungen wie sie bei Vergabeverfahren, die nicht allein den Preis, sondern auch qualitative Aspekte als Wertungskriterium haben, typisch sind, kommt eine Untreue aber nur bei einem evidenten und schwerwiegenden Pflichtverstoß, also dann in Betracht, wenn die Pflichtverletzung gravierend ist.
Der BGH betont, dass Untreue auch durch ein Unterlassen begangen werden kann, beispielsweise dann, wenn ein freihändig vergebener Auftrag nicht rechtzeitig vor Erreichen der Wertgrenze gekündigt wird.