Verlangt ein Bieter bei Angebotsabgabe, dass der Auftraggeber eine bestimmte Regelung in den Vertragsbedingungen verändert, ist das Angebot wegen einer unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen auch dann gemäß § 16 EU Nr. 2 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 VOB/A auszuschließen, wenn der Auftraggeber geregelt hat, dass abweichende Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) des Bieters kein Vertragsbestandteil werden sollen (Abwehrklausel).
Zwar hat der BGH kürzlich entschieden, dass es keine Änderung der Vergabeunterlagen darstellt, wenn ein Bieter seinem Angebot den Bedingungen des Auftraggebers widersprechende AGB beifügt, wenn der Auftraggeber eine Abwehrklausel verwendet (vgl. Abwehrklausel: Kein Angebotsausschluss wegen eigener AGB (BGH, 18.06.2019, X ZR 86/17)). Ein Angebotsausschluss ist dann nicht zulässig. Ob die Klausel des Bieters tatsächlich eine AGB ist, ist nach dem BGH nicht entscheidend.
Das OLG Düsseldorf sieht dies im nun entschiedenen Fall anders: Die Abwehrklausel der streitgegenständlichen ZVB VOB/B greift nur bei AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Dies sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Eine individuelle, an das konkrete Vergabeverfahren angepasste Klausel-Änderung ist hiervon nicht umfasst – der zwingende Angebotsausschluss ist die Folge.