Wer wegen Interessenskonflikten von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen ist, darf trotzdem die Vergabeunterlagen für öffentliche Auftraggeber erstellen. § 6 VgV schließt nur das Mitwirken „in einem Vergabeverfahren“ aus.
Im strittigen Vergabeverfahren hatte der Geschäftsführer eines städtischen Unternehmens an der Erstellung der Vergabeunterlagen mitgewirkt. Geschäftsführer der bietenden Unternehmen waren seine Söhne.
Das OLG Frankfurt wies den auf § 6 VgV gestützten Nachprüfungsantrag eines Konkurrenten allerdings ab, weil zum Zeitpunkt der Unterlagenerstellung noch kein Vergabeverfahren lief. § 6 VgV greife frühestens ein, wenn der Beschaffungswille von außen wahrnehmbar sei, in der Regel mit der Bekanntmachung des Auftrags. Für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift sei kein Raum, weil vor Beginn des Vergabeverfahrens noch keine Bieter feststünden, zugunsten derer befangene Personen das Verfahren beeinflussen könnten.
Damit nimmt das OLG einen sehr formalen Standpunkt ein. Es räumt auch ein, dass „gerade bei der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung bereits der Auftragsgegenstand festgelegt und damit wichtige Weichen gestellt werden, die später den Ausschlag zugunsten eines Bieters geben können.“ Dies gilt insbesondere, wenn der Kreis potentieller Bieter sehr klein ist.
Klar ist aber: Sobald ein Vergabeverfahren beginnt, dürfen Personen mit Interessenskonflikten nicht mehr mitwirken. Um bereits den „bösen Schein“ einer Einflussnahme zu vermeiden, sollten öffentliche Auftraggeber jedoch bereits in der Phase der Erstellung der Vergabeunterlagen potenzielle Interessenskonflikte vermeiden. Bieter, die sich durch die Vergabeunterlagen benachteiligt fühlen, sollten diese auf Produkt- und Herstellerneutralität prüfen.